Альтернативное финансирование договора лизинга

Последнее время конкурентная борьба на рынке лизинговых услуг России резко обострилась ввиду целого ряда факторов, вызванных в первую очередь изменениями в нашем законодательстве, вступившими в силу в 1-м квартале 2002 года. В первую очередь финансовый лизинг обязан вступлению в силу с 01.01.2002 года второй части НК РФ, отменивший льготу по капиталовложениям для предприятий. Тем самым, хозяйствующие субъекты, приобретая (обновляя) основные фонды, за счет собственных средств не смогут часть затрат относить на уменьшение налогооблагаемой базы по расчету налога на прибыль. Используя для этих целей кредитные ресурсы банков, на себестоимость можно будет отнести только проценты по банковскому кредиту. И только получая необходимые основные средства на условиях финансового лизинга, предприятия получают возможность относить лизинговые платежи, уплачиваемые лизингодателю лизинговой компании, на себестоимость своей продукции в полном объеме.

Безусловно, такой веский аргумент не мог не подтолкнуть множество предприятий на использование лизинговой схемы для обновления основных фондов, устаревших не только физически, но и морально. Тем более что уже давно не секрет: изношенность основных средств отечественных предприятий достигла критического уровня. А отсутствие новейшего оборудования, способного выпускать конкурентоспособную продукцию не только на внутреннем, но и на внешнем рынке – это первый сигнал к близящемуся банкротству.

Отмена с 11 февраля 2002 года лицензирования на осуществление лизинговой деятельности позволила практически любому предприятию приобрести оборудование на условиях лизинга без дополнительных забот и траты времени, вызванных процедурой лицензирования. Принятые поправки к закону «О финансовой аренде (лизинге)» позволяют совмещать в договоре финансового лизинга обязательства, например: кредитора и лизингополучателя и, лизингодателя и лизингополучателя.

Аналитики отмечают с конца зимы 2002 года некий «лизинговый бум», создавший острую конкуренцию на этом рынке в РФ. Более того, пошатнулись позиции целого ряда лизинговых компаний, активно занимавшихся этим видом бизнеса, ввиду появления в последнее время все большего и большего количества небольших компаний («сереньких мышек»), способных своей массовостью заявить серьезные притязания на раздел «лизингового пирога».

Однако, есть одна общая проблема у действовавших и вновь образованных лизинговых компаний, которая, по мнению тех же аналитиков, приведет к некоторому затиханию активизации финансового лизинга. И сводится она к источникам финансирования лизинговых проектов.

Как известно, несмотря на некоторую стабилизацию экономики России и отметившийся рост ВВП, проблема с «длинными» и дешевыми финансовыми ресурсами остается актуальной.

Новая «Классификация основных средств, включаемых в амортизационные группы» упростила систему норм амортизации, сформировав укрупненные виды основных средств, входящих в 10 амортизационных групп, сформированных по срокам полезного использования. Предусматривается существенное сокращение периода списания амортизируемого имущества (нормы амортизации увеличены по сравнению с действующими в среднем на 25%). Что, безусловно, сократит минимальные сроки действия лизинговых договоров, удешевив их тем самым.

Тем не менее, еще очень мало банков способных предоставлять ссуды на срок 2-3 года. А именно о таких сроках идет речь, когда предполагается финансирование лизинговых сделок, поскольку срок договора лизинга тесно привязан к сроку полной амортизации лизингового имущества. Тем более что сейчас практически все банки уже создали дочерние лизинговые компании и финансировать сторонних лизингодателей (т. е. конкурентов) у них особого интереса нет. Тем не менее, при выполнении ряда условий со стороны клиентов (перевод денежных оборотов в банк и предоставление ликвидного обеспечения) кредитные ресурсы сторонним лизинговым компаниям предоставляются, но, они более дорогие и не могут превышать определенного лимита. Отечественные кредитные организации не могут (а зарубежные по известным причинам не готовы) полностью удовлетворить растущие потребности лизинговых компаний в финансовых ресурсах.

Но банковская ссуда является не единственным способом финансирования, который может быть использован лизингодателями для привлечения денежных средств под покупку объектов лизинга.

Существует ряд иных видов гражданско-правовых договоров, позволяющих привлекать денежные средства в рамках лизинговых проектов. К ним относятся: факторинг (договор финансирования под уступку денежного требования); договор займа; и корпоративные формы финансирования путем увеличения уставного капитала и размещения облигаций.

Факторинг

В коммерческой практике все большее распространение приобретают отношения, направленные на включение в оборот имеющейся у предприятия дебиторской задолженности, которые могут осуществляться посредством заключения сделки финансирования под уступку денежного требования (факторинга) (рис. 1). Суть данной сделки заключается в том, что предприятие получает от финансового агента денежные средства, передавая последнему свои денежные права требования в отношении третьих лиц. Интерес компании, уступающей право требования, обычно заключается в незамедлительном получении денег, снижении расходов на обслуживание дебиторской задолженности и частичном или полном освобождении от риска неплатежеспособности должника, либо в возможности получения кредита.

Регулированию факторинга в Гражданском кодексе РФ посвящена гл. 43, в которой указанный способ финансирования определен как договор, в силу которого одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование (ст. 824 ГК РФ). В связи с тем, что на практике лизинговая деятельность рассматривается как деятельность по оказанию лизинговых услуг, то можно сделать вывод, что лизинговая компания может воспользоваться договором факторинга как одним из способов финансирования, уступив финансовому агенту право требования лизинговых платежей. Как следует из ст. 824 ГК РФ, денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. Следовательно, лизингодатели могут также свои права требования лизинговых платежей использовать как способ обеспечения по кредитным договорам, заключаемым ими с целью привлечения средств для приобретения лизингового имущества.

1. Поставка имущества на условиях договора лизинга.
2. Уступка права требования долга по поставке Банку.
3. Выплата досрочного платежа (до 85-90% от суммы поставленного лизингового имущества) сразу после поставки по договору финансового лизинга.
4. Оплата лизинговых платежей за поставленное лизинговое имущество.
5. Выплата остатка средств (от 10-15%, после оплаты лизингополучателем) за минусом комиссии.

Рис.1. Схема факторингового обслуживания

Договор финансирования под уступку денежного требования имеет много общего с договором цессии. На сегодняшний день не существует однозначного ответа на вопрос о разграничении двух указанных видов договоров. Отсутствие однозначного представления на практике приводит к принятию арбитражными судами прямо противоположных по своей сути решений в отношении идентичных сделок. По мнению ряда специалистов, договор факторинга является разновидностью договора цессии, и, значит, к договору финансирования под уступку денежного требования должны применяться нормы, регулирующие уступку прав требования, при отсутствии специальных норм в гл. 43 ГК РФ. Для выделения договора факторинга из числа сходных договорных отношений (договора цессии, договора залога, кредитного договора и т. п.) наиболее существенными и отличительными признаками необходимо считать то, что уступаемое право требования должно являться денежным, и оно должно передаваться против встречного предоставления денежных средств лицом, которому уступается это право (либо передаваться в виде обеспечения). Таким образом, когда вы определитесь, что заключаемая вами сделка является договором финансирования под уступку денежного требования, то обратите внимание на следующие моменты:

1. В соответствии со ст. 825 ГК РФ в качестве финансового агента по договору факторинга могут выступать банки, иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие лицензию на осуществление деятельности такого вида. На сегодняшний день отсутствует порядок и условия лицензирования деятельности финансовых агентов.

Однако, согласно ст. 10 Федерального закона от 26.01.1996 г. №15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации», до установления условий лицензирования деятельности финансовых агентов сохраняется существующий порядок осуществления их деятельности. Поскольку на момент введения ч. 2 ГК РФ коммерческие организации с общей правоспособностью могли осуществлять факторинговые операции без ограничения, то можно было бы констатировать, что и в настоящий момент деятельность финансовых агентов осуществляется без лицензии. Но указанная точка зрения не является единственной, напротив, судебные органы предполагают существование у финансового агента специальной правоспособности, т. е. считают наличие соответствующей лицензии обязательной.

Поэтому, чтобы избежать возможных споров о квалификации сделки, лизинговым компаниям рекомендуется заключать договоры факторинга только с банками или иными кредитными учреждениями.

2. По общему правилу, закрепленному в п. 3 ст. 827 ГК РФ, лизингодатель не будет отвечать за неисполнение или ненадлежащее исполнение лизингополучателем требования, являющегося предметом уступки, в случае предъявления его финансовым агентом к исполнению. Однако договором факторинга может быть предусмотрен иной объем ответственности лизинговой компанией перед финансовым агентом, хотя это и значительно снизит для лизингодателя привлекательность рассматриваемого способа финансирования. В качестве рекомендации можно предложить при включении в договор финансирования условия об ответственности лизинговой компании за исполнение лизингополучателем уступаемого денежного требования, устанавливать также и перечень обстоятельств, за отсутствие или наличие которых лизингодатель принимает на себя ответственность перед финансовым агентом.

Даже если в договоре лизинга было зафиксировано соглашение о запрете или ограничении на уступку прав требования по данному договору, лизинговая компания все равно вправе уступить финансовому агенту денежное требование к лизингополучателю в части подлежащих уплате лизинговых платежей (ст. 828 ГК РФ). Но при этом лизингодатель должен помнить, что, несмотря на вышеуказанное положение, оно не освобождает лизинговую компанию от обязательств или ответственности перед лизингополучателем в связи с уступкой требования в нарушение существующего между ними соглашения о ее запрете или ограничении.

При расчетах лизингополучателя с финансовым агентом последний приобретает право на все суммы, которые он смог получить с должника во исполнение требований. Их размер может превышать сумму выданного лизинговой компании кредита, а может быть и менее этой суммы, причем лизингодатель в этом случае не несет перед финансовым агентом никакой ответственности. Обратное правило предусмотрено п. 2 ст. 831 ГК РФ для случаев, когда уступка денежного требования осуществлена в целях обеспечения исполнения обязательства (например, по возврату лизинговой компанией выданного ей кредита). В указанном случае возможны (если иное не установлено договором факторинга) дополнительные расчеты между финансовым агентом и лизингодателем в зависимости от фактически полученных от лизингополучателя сумм. Такие расчеты осуществляются по правилам, применяемым в рамках иных обеспечительных обязательствах, – если финансовый агент взыскал с лизингополучателя сумму, превышающую размер долга лизинговой компании, он должен передать последней соответствующую разницу, но если полученная от должника сумма будет менее размера долга лизингодателя, последний остается ответственным за остаток долга.

Хотелось бы обратить внимание так же на вопрос касающийся оплаты услуг финансового агента.

На практике размер оплаты по рассматриваемому договору определяется в зависимости от целого ряда факторов, в частности с учетом риска, который принимает на себя финансовый агент от сроков предоставления финансирования лизинговой компании и т. д. Оплата услуг финансового агента может производиться в различной форме: в виде процента от стоимости уступаемого требования, в твердо определенной сумме, в виде разницы между рыночной ценой требования и его договорным объемом. В качестве примера можно привести условия оказания факторинговых услуг ИБГ «НИКойл» по договорам поставки. Указанный банк предлагает при уступке дебиторской задолженности финансирование в пределах до 85% до погашения задолженности покупателем, а остаток суммы за вычетом своей комиссии – после погашения.

Договор займа

В роли займодавца для лизинговой компании может выступать любое лицо – гражданин или юридическое лицо, в том числе и некоммерческая организация. Однако следует помнить, что, как правило, не могут быть займодавцами финансируемые собственником учреждения, поскольку у них ограничено право на распоряжение имуществом, принадлежащим им на праве оперативного управления. На практике наиболее распространены случаи предоставления займов физическими и юридическими лицами, являющимися учредителями лизинговой компании.

При оформлении договоров займа с физическими лицами зачастую возникает вопрос о том, не является ли такое привлечение денежных средств от физических лиц разновидностью договора банковского вклада, правом на заключение которого обладают только банковские структуры. Заем и банковский вклад – это два различных гражданско-правовых договора. Главным отличием между этим сделками является тот факт, что договор банковского вклада с физическими лицами всегда носит публичный характер, то есть такой договор должен быть заключен банком в отношении любого обратившегося к нему физического лица на равных для всех условиях. Отсюда следует вывод, что банк предлагает неограниченному кругу лиц заключить договор банковского вклада на определенных условиях. В то время как договор займа заключается с конкретно определенным физическим лицом (несколькими физическими лицами) и не направлен на привлечение денежных средств от неограниченного круга лиц. Поэтому лизинговые компании могут абсолютно на законных началах привлекать денежные средства от физических лиц на основании договора займа.

При заключении договора займа лизингодателям следует обратить внимание на следующие моменты:

1. Возможность установления суммы займа в свободно конвертируемой валюте. В деятельности предприятий достаточно часто цена хозяйственных договоров (например, договоров купли-продажи, аренды, в том числе и лизинга и т. п.) привязывается к курсу иностранной валюты с целью минимизировать риск кредитора в части российских инфляционных процессов. В отношении договоров займа часто высказывается точка зрения, что условие договора займа об обязанности заемщика производить возврат полученного займа в рублевом эквиваленте соответствующих сумм, выраженных в свободно конвертируемой валюте, противоречит п. 1 ст. 807 ГК РФ, в соответствии с которым заимодавец передает в собственность заемщику деньги, а заемщик обязуется вернуть заимодавцу такую же сумму денег. Данная точка зрения противоречит действующему законодательству, поскольку заем представляет собой денежное обязательство, применение к которому правил, установленных п. 2 ст. 317 ГК РФ, закон не воспрещает и, следовательно, распространение указанной нормы на договоры займа не противоречит существу таких договоров. Возможность установления суммы займа в эквиваленте какой-либо иностранной валюты может значительно повысить привлекательность данной формы вложения денежных средств для потенциальных заимодавцев.

2. Уплата процентов по договору займа. Определить размер процентов и срок их уплаты целесообразно еще на стадии заключения договора. В связи с тем, что по общему правилу договор займа теперь предполагается возмездным (если только безвозмездный характер займа не установлен договором), то при отсутствии в вашем договоре прямых указаний о размере процентов они определяются по тем же правилам, что и проценты за пользование чужими денежными средствами (п. 1 ст. 395 ГК РФ). Проценты по договору займа могут выплачиваться в любом определенном сторонами порядке (в том числе и однократно), но при отсутствии соответствующих указаний в договоре должны выплачиваться ежемесячно, причем не до определенного договором срока возврата суммы займа, а до дня ее фактического возврата (п. 2 ст. 809 ГК РФ). Поэтому, если вас не устраивает размер процентов или срок их уплаты, предусмотренный диспозитивными нормами гражданского законодательства, то единственная возможность изменить их – включить иные условия в текст договора. Кроме того, лизинговой компании необходимо помнить, что в случае займа денежных средств у граждан при выплате такому заимодавцу процентов лизингодатель обязан будет начислить и удержать налог на доходы физических лиц.

3. Срок возврата заемных средств. Аналогичный вышеизложенному существует и подход в части определения срока возврата денежных средств. Так, согласно ст. 810 ГК РФ, заемщик обязан возвратить займодавцу полученную сумму займа в предусмотренный договором срок. А при отсутствии в договоре соответствующих положений, сумма займа должна быть возвращена заемщиком, как правило, в течение 30 дней со дня предъявления займодавцем требования об этом. В связи с тем, что обычно лизингодатель увязывает выполнение своих обязательств по погашению заемных средств с уплатой лизинговых платежей, представляется невыгодным для лизинговой компании заключения договора займа без указания конкретного срока возврата денежных средств. Обсуждая с заимодавцем условия о сроке возврата займа было бы также полезным предусмотреть в договоре право лизингодателя на его досрочный возврат, так как согласно диспозитивным нормам гражданского законодательства сумма займа, выданного под проценты, может быть досрочно возвращена только с согласия займодавца (п. 2 ст. 810 ГК РФ).

Все виды коммерческого кредитования, предусмотренные ст. 823 ГК РФ (аванс, предварительная оплата, отсрочка и рассрочка оплаты товаров, работ или услуг) являются разновидностью заемных обязательств и к ним соответственно применяются обычно все вышеизложенные в настоящей статье правила. Следовательно, заключая договор купли-продажи предмета лизинга, по которому, например, поставщиком предоставляется отсрочка оплаты, лизинговая компания должна позаботиться о включении в договор купли-продажи условия о не взимании процентов, если только само предоставление отсрочки не было обусловлено обязанностью по уплате процентов. В противном случае, поставщик будет иметь теоретическую возможность потребовать уплаты процентов за весь срок отсрочки или рассрочки платежа.

Немаловажным стоит отметить факт пристального внимания со стороны государственных фискальных органов к договору займа с физическими лицами под финансирование лизинговых сделок. Ввиду того, что подобная схема нередко использовалась для «отмывания» денег. Когда займ возвращался физическому лицу лизинговой компанией в «отмытом» виде, спустя некоторое время.

Корпоративные формы финансирования

По данным статистики в настоящее время большинство лизинговых компаний созданы в форме акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью. Еще одним источником финансирования лизинговых сделок могут стать способы, предусмотренные российским корпоративным законодательством. К ним следует отнести увеличение уставного капитала общества и размещение облигационных займов. В отличие от других способов финансирования корпоративные способы требуют больше всего времени на их осуществление и сопряжены с регистрационными формальностями.

Увеличение уставного капитала

Ввиду того, что лизингодателей интересует привлечение дополнительных денежных средств, то будет рассмотрена только одна разновидность увеличения уставного капитала, а, именно, увеличение уставного капитала за счет размещения дополнительных акций в акционерных обществах или за счет внесения дополнительных вкладов в обществах с ограниченной ответственностью.

В связи с изменениями, внесенными в августе прошлого года в Федеральный закон РФ «Об акционерных обществах», которые вступили в силу частично с 09.08.2001 года, а в основном с 01.01.2002 года, более пристальное внимание следует уделить процедурным вопросам увеличения уставного капитала в акционерных обществах. Согласно п. 2 ст. 28 указанного закона (в новой редакции), решение об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций принимается общим собранием акционеров или советом директоров, если в соответствии с уставом акционерного общества ему предоставлено право принимать такое решение. Закрепление права на принятие решения об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций за советом директоров позволит более оперативно привлекать необходимые дополнительные средства.

Для принятия советом директоров решения о размещении дополнительных акций необходимо выполнение следующих условий:

• включение уставом акционерного общества в компетенцию совета директоров соответствующего права,
• наличие в уставе общества положений о количестве, номинальной стоимости и категориях (типах) объявленных акций, которые могут дополнительно размещаться,
• единогласие всех членов совета директоров по данному вопросу.

Учитывая вышесказанное, можно посоветовать лизинговым компаниям, созданным в форме акционерного общества и планирующим в будущем использовать такой способ финансирования, как размещение дополнительных акций, заблаговременно позаботиться и внести соответствующие положения в свой устав.

Принимая решение о выпуске акционерным обществом дополнительных акций важно помнить, что такой выпуск возможен только после полной оплаты уставного капитала. В противном случае выпуск дополнительных акций может быть признан недействительным. Следовательно, если лизинговая компания только создана или недавно уже принимала решение об увеличении уставного капитала, то ей нужно в первую очередь проверить полностью ли оплачены уже размещенные акции общества.

Порядок увеличения уставного капитала за счет дополнительных вкладов для обществ с ограниченной ответственностью предусмотрен ст. 19 Федерального закона РФ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Как следует из вышеназванной правовой нормы, увеличение уставного капитала общества возможно как за счет дополнительных вкладов его участников, так и за счет вкладов третьих лиц, принимаемых в общество.

Увеличивая уставной капитал за счет дополнительных вкладов, общество с ограниченной ответственностью должно иметь в виду следующие моменты:

1. Решение об увеличении уставного капитала может приниматься только общим собранием участников общества. Причем, указанное решение должно быть принято большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества, в случае увеличения уставного капитала за счет дополнительных вкладов всех участников, и единогласно всеми участниками общества – за счет дополнительных вкладов отдельных участников или, если это не запрещено уставом общества, третьих лиц.
2. Законодательством предъявляются строгие требования к процедуре увеличения уставного капитала за счет дополнительных вкладов (сроков внесения вкладов; срока созыва общего собрания по утверждению итогов внесения дополнительных вкладов, когда они вносятся всеми участниками; срока передачи регистрирующему органу документов, необходимых для регистрации изменений, вносимых в учредительные документы), нарушение которых влечет признание увеличения уставного капитала несостоявшимся.
3. В отличие от акционерных обществ, процедура увеличения уставного капитала обществом с ограниченной ответственностью всегда сопряжена с внесением соответствующих изменений в устав общества.

Не стоит забывать о правилах определения цены размещения акций (стоимости дополнительного вклада), о существовании преимущественных прав акционеров и участников в случае увеличения уставного капитала, о необходимости внесения изменений в реестр акционеров и т. д. Несмотря на сложность и длительность процедуры увеличения уставного капитала, использование данного способа финансирования имеет большое перспективное значение. Увеличение размера уставного капитала положительно характеризует лизинговую компанию как потенциального заемщика и, значит, повышает возможности лизингодателя по привлечению кредитных ресурсов в будущем.

Размещение облигаций

Вторым способом корпоративного финансирования является размещение хозяйственным обществом облигаций. Согласно ст. 816 ГК РФ, облигация является ни чем иным как договором займа. В связи с этим все, что говорилось в настоящей статье о договорах займа (уплата процентов, срочность и т. д.) распространяется и в части облигаций, если иное не предусмотрено соответствующим законодательством.

Облигации вправе размещать как акционерные общества, так и общества с ограниченной ответственностью. Законодательство об обществах с ограниченной ответственностью и об акционерных обществах практически единообразно подходит к регулированию порядка размещения указанными обществами облигаций.

О чем необходимо помнить лизинговым компаниям при размещении облигаций:

1. Решение о размещении облигации принимается в акционерных обществах советом директоров, а в обществе с ограниченной ответственностью – общим собранием участников.
2. Размещение облигаций возможно только после полной оплаты уставного капитала.
3. Номинальная стоимость всех выпущенных обществом облигаций не должна превышать размер уставного капитала общества либо величину обеспечения, предоставленного обществу третьими лицами для цели выпуска облигаций. Из этого следует, что если у лизинговой компании уставный капитал сформирован в размере минимального уставного капитала, установленного действующим законодательством, то это делает практически нецелесообразным выпуск облигаций, если только какое-либо третье лицо (например, учредитель лизинговой компании или потенциальный лизингополучатель) не предоставит обеспечение для целей выпуска облигаций. Исключение из данного правила предусмотрено для акционерных обществ, которые вправе также разместить облигации, обеспеченные залогом определенного имущества самого общества (например, имуществом, переданным в лизинг по ранее заключенным обществом договорам).
4. При отсутствии обеспечения выпуск облигаций допускается не ранее третьего года существования общества и при условии надлежащего утверждения к этому времени двух годовых балансов.

Положительный опыт использования рассматриваемого способа привлечения финансовых ресурсов уже есть у компании «РТК-Лизинг», специализирующаяся на лизинге в области телекоммуникаций, осуществившей выпуск облигаций на 500 млн. руб. Хочется надеяться, что и другие лизинговые компании воспользуются размещением своих облигационных займов для привлечения дополнительных средств в лизинговый сектор экономики.

Фото: freeimages.com